长期以来，我国各政府部门多次发文推广工程总承包和工程建设项目咨询管理，但效果很不明显，尤其是在房建与市政设施建设工程领域，发展更不尽如人意。近年来，为提升固定资产投资决策科学化水平，加强完善工程建设组织模式，推动建筑业高水平质量的发展，国家相关机关先后发布了促进建筑业健康发展的相关文件，再次对工程总承包、全过程咨询服务做了规定和部署，包括：住房和城乡建设部颁布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号，下称“《总承包若干意见》”)，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（[2017]19号），国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部联合下发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，下称“《全过程咨询指导意见》”），提出在房屋建筑和市政基础设施领域快速推进工程总承包制和全过程工程咨询服务的发展，并要求政府投资项目要优先开展全过程工程咨询。可见，快速推进工程总承包、培育全过程工程咨询、完善工程建设组织模式，已成为国家发展建筑业具有战略意义的重大任务。
尤其需要我们来关注的是，《全过程咨询指导意见》颁布后，全国各地格外的重视，积极开展相关工作的部署。目前，已有陕西、河北、江苏、浙江、湖南、广东、广西等多个省市已经出台或者正在出台建设工程建设项目全过程咨询服务工作的相关指引性文件，包括制定服务导则、合同范本等，形成一种大力推行全过程咨询服务模式的势头。能预见，全过程工程咨询服务将在政府的引导下迅速在固定资产投资领域（特别是使用财政资金的建设工程建设项目）落地、生根、发芽。
建设工程全过程咨询服务包括：投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等专业化的咨询服务业态，包含全过程工程建设项目管理服务和专业咨询服务，由发包人授权一家全过程工程咨询单位负责或牵头，为项目提供从决策、准备、实施到运营维护全生命周期过程提供局部或整体解决方案及项目管理服务。
工程总承包则是具备与承包项目工程相应的设计、施工资质的施工公司或设计单位从方案设计开始，承揽包括地质勘查、方案设计、初步设计、技术设计、施工图设计、采购和施工等工作，直至将符合发包方要求的工程交付发包方使用的承包方式。
从参与建设项目的工作阶段、工作内容而言，全过程咨询服务比工程总承包参与项目建设的工作阶段更多、更全面，
从这个意义上说，通过实施建设工程全过程咨询服务，建筑设计企业在项目建设过程中同时获得了两支实力相当的专业方面技术服务队伍，其中一支队伍负责项目建设工作的实施，一支队伍负责对实施队伍进行监控管理，两支队伍之间没有直接隶属关系，甚至相互间没有一点合同关系，没有利益上的关联，只是各司其职，但都直接对建筑设计企业负责。
应该说，对工程总承包项目实行全过程咨询服务是一个非常好的模式，既有利于建筑行业往更高质量的方向发展，更有助于更好实现业务的建设意图和建设目标。但同时也应当看到，我国建筑行业发展还处于比较落后的阶段，建筑市场各方参与者，包括工程总承包单位（或实施工程单位）、勘察单位、设计单位、监理单位、造价咨询单位、招标采购单位、BIM咨询单位、其他咨询单位和近期通过并购重组、增加资质等方式新组建的综合性全过程咨询服务机构的实力还比较弱，工作组织机构、高素质管理人才储备、专业方面技术人员素质、管理经验、建筑业的生产方式等都明显不能够满足实际在做的工作的需要，在实行全过程咨询服务后，工程总承包单位将面临更多实际困难和新的风险。
目前，推行工程总承包、全过程咨询服务，主要是根据2003年《关于培育和发展工程总承包和工程建设项目管理企业的指导意见》、2004年《建设工程建设项目管理试行办法》、2016年《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》、2017年《关于促进建筑业持续健康发展的意见》和2019年《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》等少数文件作为依据，尚缺少法律等上位法的支撑，而且，在某些方面比如资质管理、招投标管理、报批程序等还存在与现行法律行政法规相冲突（至少是不一致）的地方。
工程总承包企业在实务中应当重视这方面的风险防范，特别是在报批、报审流程上应从严把控，至少应确保相关操作流程在现行文件有规定并符合其规定，降低被指为程序违法而无效的法律风险。
主要是政府有关部门管依职权对项目建筑设计企业、承包方、勘察、设计、监理以及全过程咨询企业等单位做监督管理、对申请事项进行审批而形成的行政管理关系。在推行工程总承包、全过程咨询服务的项目中，由于建设单位报绝大部分的工作发包或委托给工程总承包单位和全过程咨询单位实施，这就在行政主体、行政相对人、行政相对人委托代理人之间形成了多层法律关系，法律关系趋于复杂化，容易产生争议。特别是在双方对特定事项应该由哪一方办理的约定不是很清晰的情况下，更容易产生争议，如果该事项因故未能及时办理造成工期延误、被处罚等损失时，更容易出现各方推诿责任的情况。
这一层次的法律关系主要是建设单位与工程总承包方、建设单位与全过程咨询服务单位之间通过《建设工程总承包合同》、《建设工程全过程咨询服务合同》设立的法律关系。这一层次的法律关系是项目建设的核心。
一般情况下,建设单位与工程总承包单位签订工程总承包合同，由建设单位将方案设计、初步设计、技术设计、施工图设计、设备采购、建设施工与安装、试车、验收交付等工作中的某两项或多项或全部工作发包给工程总承包单位完成，其核心工作通常是设计、采购与施工的结合与集成。建设单位按照合同约定及总包单位完成的工作支付费用。而建设单位与全过程咨询服务单位签订委托,按照具体的委托合同，约定由全过程咨询服务单位完成下列多项或全部对工程项目决策策划、项目建议书、可行性研究报告编制、项目实施总体策划、项目管理、报批报建管理、勘察及设计的管理、规划及设计的优化、工程监理、招标代理、造价咨询、配合审计、设施管理咨询和服务等咨询服务,并在授权范围内代表业主对工程总承包单位做监督和管理。建筑设计企业按照合同约定及全过程咨询服务单位完成的工作支付费用。
在这一层次的法律关系中，建筑设计企业、工程总承包单位、全过程咨询服务单位三者之间形成三足鼎立的关系：
三者之间，建筑设计企业与工程总承包单位、建筑设计企业与全过程咨询服务单位之间有直接的合同关系，相互间的权利义务可通过合同明确约定，而工程总承包单位与全过程咨询服务单位之间并无合同关系，相互间需要通过各自的合同条款和建筑设计企业的授权权限来确定工作中的权利义务内容，极易因授权不明或超出可授权范围而引发争议，总承包单位应高度重视合同内容的细化和了解全过程咨询服务单位的授权文件内容。
①工程总承包单位与勘察、设计、专业分包、劳务分包、机械设备供应、建材供应等单位之间的法律关系，是总包单位将相应的工作分包给具有相应资质的单位或采购相关建材和设备而与各单位签订合同形成的关系。
②全过程咨询服务单位与项目前期咨询单位（如立项、尽调、可行性研究单位）、监理、造价、招标代理等单位之间的法律关系，是全过程咨询服务单位将相应的工作分包给具有相应资质的单位而与各单位签订合同形成的关系。
此类关系通常是建筑设计企业与相关公共服务单位签订合作协议，这些单位进场后一方面需要使用总包单位的工作场地或工作设施，另一方面可能还涉及到工序上的衔接与配合，同时还涉及全过程咨询服务单位代表建筑设计企业对协作单位的工作进行监督检查事宜，各方可能会在成品保护、损害赔偿、配合费、水电费用分担等方面产生纠纷。
客观地说，由于我国建筑业各类参建单位，包括建设单位、工程总承包单位与全过程咨询服务单位等，长期以来已习惯勘察、设计、施工、监理等各方各自独立向建设单位提供单项服务的供给模式，各自的权利义务、责任较为清晰，角色分工和责任体系也已经相对稳定、成熟。
然而，在推行工程总承包、全过程咨询服务的背景下，原有的业务边界、权利义务界限逐渐消除。一方面，工程总承包单位将设计、采购、建设施工与安装、试车、验收交付原本相互独立、各自为政的多个业态整合在一起，由单一主体统一实施；另一方面，全过程咨询服务单位也将项目策划、前期项目咨询（含项目建议书、可行性研究报告编制、项目实施总体策划等）、项目管理、报批报建管理、勘察及设计的管理、规划及设计的优化、工程监理、招标代理、造价咨询、配合审计、设施管理咨询和服务等多个业态整合在一起，由单一主体统一实施。形成相互独立、相互协作、相互监督与制约的两个“阵营”，“阵营”内部业态边界相互融合和渗透，权利义务边界不再清晰，加之新技术如BIM等快速涌现，新模式如PPP等飞速发展，自律形式的资信评价取代资质管理，建筑行业即将迎来新的洗牌和格局，各参与主体在理念和操作上均存在角色混同、行为、职责边界模糊的问题。
在建筑行业，向来有“小业主、大总包”、“小业主，大监理”的说法，意思是说，业主（建设单位）将工程建设的大部分工作、责任交给总包单位和监理单位，留给业主自己的工作和责任已经很小。其中，由于工程总承包单位是工程的实际实施者，是项目从无到有的建设者，承担的行政、经济、法律责任是最大的，在推行全过程咨询服务的背景下，面对一个刚刚开始试行全过程咨询服务、行为边界和权利义务边界有时候还傻傻分不清的全过程咨询服务单位在一旁协调、指挥和监督，其法律风险防范无疑更显重要。
在全过程咨询服务背景下，工程总承包企业的合同管理应更加全面、体系更加完整，也应该更加精细化，以满足总承包企业全面风险管理的需要。
工程总承包企业合同管理，应网格化体系化。结合前述工程总承包企业度层次法律关系的分析，总承包企业的合同关系大体可参照下图进行网格化、系统化：
合同台账就是用表格的方式将日常合同中的一些信息进行登记、编号，与合同归类存档相配合，方便日常的查找以及信息查询。内容一般包括合同编号、合同名称、签约日期、生效日期、履行期限、合同主体、签约方名称、标的、数量、价格、付款方式、交货期、合同履行情况（有无违约、争议、诉讼等情况及合同履行完毕的时间）及其他日常可能需要频繁查询的信息。一般情况下，所有合同分项目建立台账。
在项目准备阶段，总包单位发挥熟悉流程和建设法规的专业优势和背景，代办建设单位的某些报审、报批、报备手续时，比如代办可研、拿批文、报环评、测红线图、办许可证等报建手续等，其身份是建设单位代表，代表建设单位与各政府主管部门形成服务和被服务、监管和被监管的关系。
在总承包实施阶段，工程总承包企业受建设主管部门的监督、检查和验收等管理。因此，总承包企业与建设主管部门关系协调的好坏，对工程建设项目的质量、安全、文明、工期、验收和投资目标的达成都有很大的影响，此外，政府管理部门站在不同的角度对前期工程咨询、招投标代理、造价咨询审计、监理等也实施了不同的管理、监督，这些单位事实上也在间接协助政府管理部门实现部分管理目标和要求。
工程总承包企业应按照公司风险管理制度、计划和风险应对措施，有效实施法律风险控制。在项目进程中，总承包企业应实施法律风险动态管理，及时收集和分析与项目有关的各种法律风险信息，获取法律风险来源信号，预测未来的法律风险并提出预警，纳入项目风险动态管理报告，必要时，应制订应急计划。
主要包括：合同主体资质、资格及履约能力、资信、关联关系、建设工程项目立项、规划、环评、土地等项审批文件的合法性，相关征地手续、拆迁方案、拆迁协议、拆迁安置文告、拆迁安置协议是否合法、有无拆迁纠纷，以及勘察、设计、施工、监理等的招标投标文件、招标投标程序的合法性等。
在工程总承包项目中，法律风险其实贯穿了合同订立的整个过程以及整个合同的每一个条款、补充协议和每一份附件。所以，在合同订立阶段，除了关注合同订立程序的合法性（招投标、必要的审批程序等为重中之重），应特别注意在审核合同正文条款、补充协议以及有关附件时，尽量做到不遗漏任何一个潜在的风险，包括：
（3）合同价款条款：特别关注合同价款的构成、计价货币以及合同价款的调整办法。
（4）支付方式：关注业主资金的来源，关注自筹资金和贷款比例是多少，关注延期付款时业主提供什么样的保证等。
（5）高度关注合同文件的缺陷和漏洞：工程总承包合同通常要求承包方对合同文件中业主提供的资料的准确性和充分性负责，如果合同文件中存在错误、遗漏、不一致或相互矛盾等，即使有关数据或资料来自业主方，业主也不承担由此造成的费用增加和工期延长的责任。因此，承包方应在竞标阶段就对招标文件中的缺陷和漏洞，要求业主给予书面澄清，扫除法律风险障碍，或在报价中予以充分考虑。
（6）笼统的建议或承诺：承包方的建议书将构成合同文件的一部分，因此建议书中要避免向业主作出在数量、质量等方面过于笼统的承诺。
发包人发包资格、承包人从业资质与资格、分包工程的承包人从业资质与资格、工程勘察合同、设计合同、分包合同、监理合同，建设单位向勘察、设计单位提供的原始资料真实、准确、齐全与否等，都是常见的法律风险源。
建筑工程施工、安装、采购范围与内容，发包人发包资格，承包人从业资质与资格，分包工程的承包人从业资质与资格，施工、设备安装、设备采购总承包合同，分包合同，代建管理合同，建设单位提供与建设工程有关的原始资料（包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等）的真实、准确、齐全，办理工程质量、安全监督手续，供材符合设计文件和合同要求，建材的验收、检验书面记录和签字手续完整与否，工序管理、隐蔽工程的检查和验收、工程变更、签证、索赔与反索赔是否严格按程序执行，安全与文明施工管理是否规范和有据可查，工程竣工后是否按约定组织有关单位做竣工验收，是否未经验收或验收未通过之前交付使用，提前使用是否办理了工程移交手续等，都是常见的法律风险源。
竣工结算合同约定的时效、竣工结算依据、现场签证效力、审价单位资质、审价报告的合法性、合规性等是常见的法律风险源。
（5）建筑设计企业报建手续不完整，特别是未办理规划许可可能导致施工合同无效。
（7）实际施工人行为的表见代理、职务代理后果：对于实际施工人对外从事的下列行为：①买卖材料的行为，②周转材料以及机械设备的租赁行为，③借贷行为。工程总承包企业可能需要承担连带责任甚至是全部责任的重律风险。
（8）分包风险：实际施工人涉及劳动合同纠纷、工伤或其他意外事件，由承包企业承担责任。
（10）分包单位、实际施工人（包括内部承包人）虚报工程量，超领工程款甚至卷款逃跑
（12）用工风险：短期性、 流动性 、分散性、阶段性、穿插作业、流水作业、农民工、不签订劳动合同、不履行劳动合同、间接用工、个人承包、工资不按月支付、不参加社保等是总承包企业最常见的用工风险。
工程总承包企业的法律风险源存在于企业内部管理、对外活动的方方面面之中，存在于企业经营的每一个阶段、环节上，只有根据企业的实际业务情况，全面梳理各种法律风险源，建立风险源的识别、管理、处置制度，才能从容面对并解决随时可能出现的法律风险，减少因法律风险发生给企业带来的被动影响及损失。
刘陶明律师1995年毕业于华东政法大学，获法学学士学位，现为浩天信和律师事务所南宁办公室合伙人，并担任南宁市律师协会房地产及建筑工程专业委员会副主任。刘陶明律师在十余载的律师执业生涯中，办理了数百件民商事诉讼案件，案件标的金额逾100亿元，其中大部分案件为建筑工程项目施工合同纠纷案件、涉外贸易合同纠纷案件、金融机构存单纠纷案件等合同纠纷案件，并先后担任二十余家企事业单位法律顾问，涉及银行业、建筑业、房地产业、医疗行业、农牧业等多个行业。
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